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建工法务|《建设工程施工合同纠纷司法解释二》解读(二十三)

关键词:   发布时间:2019-10-20 08:00:01

第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

【条文解读】

本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。

实践当中,大量的建设项目资金来源于银行贷款。银行为了确保其债权的实现,往往要求发包人强迫施工单位预先放弃建设工程价款优先受偿权。这一放弃是否有效?实务中争议不小。一种观点认为,该权利是法定权利,目的是为了保护农民工工资的支付,放弃无效;另一观点认为,民事权利处分自由,应尊重当事人的意思自治,承认放弃有效。从最高法判例来看,绝大部分都支持放弃有效,认为施工单位放弃优先权后又重新主张有违诚实信用原则。

现本条对这一问题进行明确。相比《征求意见稿》放弃优先权行为一律无效的做法,本条对无效设置了限定条件,即“损害建筑工人利益”。因此,本条的原意实际上是,发包人和承包人原则上可以自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使,但如果双方的约定损害到建筑工人利益,有关放弃或者限制权利行使的约定无效。

【建开评述】

相比《征求意见稿》、《报审稿》中明确“放弃或限制建设工程价款优先受偿权行为一律无效”的鲜明态度,本条规定应当说是利益平衡后的折中方案。本条对无效所附带的条件“损害建筑工人利益”应如何认定?《解释二》并未明确,这在实务中不免引起争议。

我们认为,对承包人“损害建筑工人利益”的举证责任要求不宜过于严苛。诚然,最科学的方法肯定是对施工单位的全部资产负债进行财务审计鉴定,但现实当中这一方式不仅麻烦,而且在因果关系上也有欠缺。因为即使承包人负债较高,但如果承包人融资能力强,仍然有可能支付农民工工资。因此,应当以发包人不支付工程款,且承包人已经实际拖欠农民工工资来进行衡量。当然,实践当中最终还是依赖于法官的自由裁量权。从这个角度来说,《解释二》的本条规定不能称之为亮点。

【实务启示】

承包人放弃或限制优先受偿权的承诺无效的条件极为苛刻且难以举证,施工单位仍需审慎面对发包人提出的放弃要求。

如前所述,本条规定与《征求意见稿》、《报审稿》原文相比,态度实际上是一个一百八十度的转变。这对承包人优先权的保护来说是非常不利的。施工单位在今后的经营过程中,遇有发包人提出放弃优先权请求的,应审慎面对,尽量争取避免在合同中事先约定预先放弃优先权。

施工过程中,如发包人为获取银行融资来支付工程款而需要承包人配合放弃优先权的,承包人首先应当在放弃优先权的文件中,明确表示所放弃的对象,限制该放弃被适用于其他不确定的权利人的可能性;其次应在放弃承诺或协议中附上额度和条件,如:在发包人将×××元的工程款付至承包人账户后,承包人的优先权在前述额度内劣后于×××银行的抵押权。(完)

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